执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的违法经营者集中案件时，适用旧法还是实施新法，还是经营旧法引入过渡安排？
文| 《财经》E法樊瑞
编辑 | 朱弢
国家反垄断局挂牌后的第三天，11月20日，集中新市场监管总局公布了43起未依法申报经营者集中案，衔接涉案者绝大多数为互联网平台企业。期该其中，何处过半处罚案件涉及腾讯和阿里（含蚂蚁系），违法均有13例，实施此外包括百度、经营旧法京东、集中新滴滴、衔接字节跳动、期该美团等头部互联网公司。何处
对于这些涉案者的违法处罚一致，均认定其未经申报实施实施经营者集中，但不具有排除、限制竞争效果，故处以50万元顶格罚款。
自去年中央要求强化平台经济监管后，这是市场监管总局第五次公布违法实施经营者集中案件，且数量为历次之最。
受访专家表示，新成立的国家反垄断局将持续加强平台经济等重点领域执法，同时加快清理存量的经营者集中违法案件。此外有专家指出，执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的经营者集中案件时，适用旧法还是新法，还是引入过渡安排？新旧法律的衔接问题值得关注。
01
持续加强平台反垄断
本次公布的案件均为过去应当申报而未申报的并购交易，案件数量多、涉及企业广、交易时间跨度较长。
从交易时间来说，最早的是百度和南京网典收购南京信风股权的案件，发生在2012年12月29日，前两者签署收购协议，欲收购南京信风41%的股权。
最晚的一件是百度和吉利设立合营企业，双方签署合同的时间是2021年1月10日。
市场监管总局的官网上，按违法行为实施时间对43起案件进行排序。
浙江理工大学法政学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健看来，此次集中公布案件，显示了国家反垄断局将加快清理存量的违法经营者集中案件。
2020年12月，中央明确提出要强化反垄断和防止资本无序扩张。此后，市场监管总局已对87起未依法申报的经营者集中案件作出处罚，其中既涉及阿里、腾讯、百度等互联网平台企业，也包括宝能汽车、一汽集团等传统行业企业。
四川大学法学院副教授袁嘉告诉《财经》E法，此次是国家反垄断局挂牌后首次对违法实施经营者集中进行处罚。一方面能体现中国反垄断执法机构积极贯彻执行中央要求。另一方面也突显新成立的国家反垄断局的决心。
加强对未依法申报的经营者集中案审查，开始于去年年底。第一次集中公布的处罚结果是在2020年12月14日，当时市场监管总局公布了阿里收购银泰商业、阅文收购新丽传媒、丰巢收购中邮智递三起案件的处罚结果。此前有学者在接受采访《财经》E法采访时表示，市场监管总局意在通过处罚，倒逼企业依法进行经营者集中申报。
《反垄断法》第二十条规定，经营者集中包括三种情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
梳理市场监管总局公布的经营者集中违法案件，其中绝大多数系未提前申报就实施经营者集中的程序性违法，同时在竞争损害的分析上，被认为不具有排除、限制竞争效果。只有两起平台领域的案例被认定具有排除、限制竞争效果。
2021年7月10日，市场监督管理总局发布公告，依法禁止虎牙和斗鱼合并，这成为平台经济领域禁止经营者集中第一案。
半个月后，市场监管总局认定，发生在2016年的腾讯收购中国音乐集团案，不但未依法申报，而且具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。要求腾讯放弃音乐独家版权，这是《反垄断法》实施以来，对实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争状态的第一案。
02
更多企业将申报和补报？
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，判断是否达到申报标准，要从参与集中的所有经营者的合计营业额和单个经营者的营业额两个维度来衡量。
具体来说，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内营业额合计超过20亿元人民币；同时，其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
既然有明确规定，为何还会有大量企业因申报而被处罚？多名业内人士指出，中国不少平台企业采用VIE架构，此前这一类经营者的并购行为是否要申报，一直未加明确。
北京市京师律师事务所反垄断法律事务部主任杜广普指出，2020年4月，市场监管总局立案并公示了涉及VIE架构的明察哲刚与环胜信息新设合营企业的交易，随后于7月无条件批准该交易。这其实已表明，VIE架构本身不再构成申报受理和批准的障碍。
2020年12月14日，市场监管总局首次公布了阿里巴巴收购银泰商业等三起涉及VIE架构的违法实施经营者集中案件。此举进一步表明，涉及VIE架构的并购如达到标准而未履行申报义务，属于违法行为。
信号虽已明显，但有企业仍未领会，58同城和百度各有一起未申报并购案，发生在阿里巴巴收购银泰商业等三起处罚案件之后。
按照现行《反垄断法》，未依法申报而实施经营集中，最高会被处罚50万元。
而已公开征求意的《反垄断法（修正草案）》，则大幅提升了相应的处罚力度，将此前50万元的罚款上限，按照是否达到排除、限制竞争效果，分别提高为上一年度销售额的10%和500万元。
处罚升级威力之下，王健透露，“实际上，现在已经迎来了大量经营者集中的补报。”
值得一提的是，在最新一批公布的案件中，苏宁易购收购八天贸易10%股权的交易都被认定为是苏宁易购取得共同控制权，从而将苏宁易购和八天贸易的股东亚东北辰的营业额相加，作为判定是否超过申报标准的依据。袁嘉认为该案件意义重大，对于其它一些少数股权并购案将产生较大影响。
袁嘉指出，按照《反垄断法》及《经营者集中审查暂行规定》相关规定，收购股权的比例多少仅是考虑控制权变化的一个因素，此外，还需要结合“三会一层”的设置和议事规则、是否存在其它重大商业合作等因素进行综合判断。他指出，未来在无法确定交易是否需要申报的情况下，可能会有更多企业选择主动申报，以避免遭罚。
03
新旧法如何衔接？
在《反垄断法》修订之际，一个重要问题是，新旧法律如何衔接？具体而言，执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的未依法申报交易时，是适用旧法还是新法，还是引入过渡安排？
北京集佳律师事务所律师李永波指出，当前查处的是涉及互联网（这类公司VIE架构偏多）、私募基金和投资基金（主要是和互联网公司一起投资）的应报未报问题，一般都给予50万元的顶格处罚，他认为，“随着反垄断局执法力量的增加，对于未依法申报的交易会加大力度惩处。”
有不愿具名的反垄断律师对《财经》E法表示，近期已经接到类似咨询，“企业很关心反垄断局打算怎么处理过渡期。”他透露，企业普遍表示希望尽可能“赶上末班车”，对过往交易完成梳理和了结，轻装前行。
基于“应报未报”其实处于持续违法的状态，到底是适用新法还是旧法，其实并不明确。
在李永波看来，以下三种情况可能适用现行《反垄断法》：（1）新法生效前已经补报，反垄断局也明确立案；（2）新法生效前补报，但未立案（这种情况有一定不可知性）；（3）新法生效前已经退出，如通过卖出股权等方式恢复原状等。
但王健对新《反垄断》法实施后后补报的经营者集中行为持有不同观点，他认为，因为违法行为一直持续，届时将适用新法的可能性较大。
也有不愿具名的反垄断专家指出，还可能有另一种方案，即执法机构规定过渡期安排，区分不同情况作出不同的处理。